Dei Delitti (di una legge) e delle Pene (di tanti bambini)

Recentemente, Niccolò Zanotelli ha commentato uno dei miei articoli che trattava dell’attuale legge sull’affidamento esclusivo dei minori e sulle molte responsabilità che ha nell’aver creato una situazione di profonda ingiustizia giudiziaria nel nostro Paese.

Dato che il commento del signor Zanotelli era alquanto articolato, ho deciso di scrivere un nuovo articolo in modo da dare una risposta altrettanto articolata avvalendomi anche dell’ausilio del Prof. Marino Maglietta, Presidente di «Crescere Insieme» e del Dott. Fabio Nestola, Presidente dell’Associazione «EX».

Dice N. Zanotelli La giurisprudenza ritiene che fino ai 14 anni la potestà esclusiva del minore spetti, con rare eccezioni, alla madre, perché ritenuta più idonea al suo mantenimento, educazione ed istruzione. Tale prassi è giustificata dell’importanza attribuita alla figura materna nello sviluppo psico-fisico del fanciullo.

Risponde D. de Judicibus Tale assunzione nasce da pregiudizi e da una cultura maschilista e sessista che ancora vede la madre quale unica deputata a crescere ed educare i figli, soprattutto se piccoli. Questa sottocultura cerca in concetti come quello dell’istinto materno una propria giustificazione pseudopsicologica. La moderna psicologia, tuttavia, afferma come l’istinto materno sia solo un mito così come è un mito la presunta maggiore capacità delle donne di occuparsi della prole e della casa rispetto agli uomini. Tali affermazioni non sono poi così differenti dalle pretese maschiliste che volevano le donne meno adatte degli uomini a lavorare fuori casa solo perché la cultura maschilista aveva fino a quel momento impedito loro di dimostrare le loro effettive capacità in campi storicamente ritenuti maschili. Oggi, a quei padri, soprattutto separati, che rivendicano a gran voce il loro ruolo, viene parimenti impedito di esercitarlo giustificando la cosa con il fatto che sono pochi gli uomini che in effetti si prendono cura attivamente della prole. E sempre pochi resteranno, finché persevererà questa cultura sessista e discriminatoria.

Esiste un’ampia bibliografia a riguardo. Solo per nominare alcuni autori, Andrew Samuels («Il padre», Borla, Roma, 1985) afferma che «l’equazione donna-madre, nella nostra cultura, è stata portata fino ad un limite idealistico, che non esiste una vera e propria Weltanschaung femminile, ma una relazione elettiva che lega la madre al suo bambino e che non è estensibile agli altri bambini o ai mariti o agli amici.»
Jacques Lacan («Scritti», Einaudi, Torino, 1974) afferma che «quando il padre è "assente", l’individuo vive l’assenza di un investimento precedente, una sorta di buco transgenerazionale. La paternità è una rete di significati immaginari, simbolici e reali che si estende a tutta una stirpe.»
Sarah Blaffer Hrdy («Istinto Materno», Sperling & Kupfer Editori, 2001) afferma che «il concetto di istinto materno come spirito di sacrificio, dedizione e gentilezza non è solo un mito, è una clamorosa mistificazione. Basta osservare la Natura per verificare che in tutto il regno animale le cure materne non sono affatto scontate, ma dipendono dalle decisioni delle femmine in merito alla possibilità di sopravvivenza della prole e di se stesse. E che non è il maschio, bensì la femmina a sovrintendere e controllare il perpetuarsi della specie. Con qualunque mezzo.»
Corrado Pontalti («Semplicemente Padri», Anno XXII – N. 11 novembre 1999) afferma che «è nata la definizione di "nuovo padre" intorno alla quale un doppio registro organizza l’immaginario collettivo: determina la funzione di collaboratore domestico nei quotidiani lavori casalinghi, la disponibilità ad accudire i figli e soprattutto i figli piccoli. Dalla lavatrice al biberon! Poi si trova subito qualche studioso, ben amplificato dai mass media, che chiama questi padri col nomignolo di "mammi". E il gioco dell’oca ritorna alla casella di partenza.» Ovvero, non si riesce a immaginare un padre amorevole senza volergli attribuire automaticamente il ruolo di "madre". Di nuovo sessismo e pregiudizio.

Dice N. Zanotelli Quando il minore ha raggiunto tale maturità (14 anni) potrà influenzare le decisioni del giudice circa l’affidamento. Si evitano tuttavia pratiche lesive per il minore quali affidamenti a periodi alterni o il distacco dei figli (uno con la madre e uno col padre).

Risponde D. de Judicibus Tanto per cominciare esiste qui un equivoco madornale: una cosa è l’affidamento, una cosa la collocazione. Affidamento vuol dire responsabilità, ovvero impegno. Affidare i figli a entrambi i genitori vuol dire semplicemente confermare, dove non esista motivo per non farlo, l’idoneità di entrambi i genitori a svolgere quello che l’art. 30 della Costituzione definisce un diritto/dovere. Che i figli stiano preferenzialmente presso una certa collocazione nulla ha a che vedere con le responsabilità genitoriali. Il fatto che tribunali come quello di Roma si rifiutino, in caso di affidamento esclusivo, di dare anche il semplice esercizio congiunto della potestà, è un evidente dimostrazione di come un certo tipo di sessismo porti a negare all’uomo il suo ruolo di genitore a priori, indipendentemente dalla sua effettiva idoneità.
Volendo poi parlar di traumi, semmai il vero trauma per un figlio è quello di veder scomparire di colpo un genitore fino a quel momento attivo e presente per semplice fatto che i genitori si sono separati. Ben dice la legge francese:

Art. 373-2. – La séparation des parents est sans incidence sur les règles de dévolution de l’exercice de l’autorité parentale.

ovvero

La separazione tra i genitori è senza effetto sulle regole di esercizio dell’autorità genitoriale.

Una certa sottocultura pseudopsicologica che vuole il vivere in due case o nei continui spostamenti una situazione di disagio se non di trauma per il minore è solo il risultato di demagogia e pregiudizi che facilmente mostrano la corda se analizzati con un minimo di senso critico. Tali criteri, infatti, se applicati in generale, dovrebbero veder tolti i figli a diplomatici, ufficiali di carriera, calciatori e quanti altri per professione cambiano spesso abitazione — spesso più di una volta all’anno — con tutta la famiglia o, più spesso, da soli, passando lunghi periodi lontani dai figli, spesso affidandoli a nonni e parenti se entrambi i genitori ne hanno la necessità.
E in effetti è proprio dal paragone fra coppia sposata e coppia separata che si evidenziano le contraddizioni di certe posizioni alle quali si tenta di dare una veste scientifica. Quegli stessi criteri che si ritengono sacrosanti per una copia separata, verrebbero considerati assurdi e ingiusti se applicati ad una coppia sposata, a parità di condizioni, pur non avendo in sé alcun elemento che giustifichi l’applicabilità ad uno piuttosto che all’altro caso.
Così, se viene considerato traumatico che il minore lasci la casa familiare tanto da assegnarla alla madre anche se di proprietà dell’altro coniuge, non si interviene in alcun modo quando è la donna a lasciare la casa portando via il figlio in altra casa di sua proprietà. Stessa situazione per il minore, diversa valutazione. Analogamente, il figlio che per ragioni di lavoro della madre passa la maggior parte del suo tempo presso i nonni e fa continuamente su e giù fra una e l’altra casa, non è traumatizzato, ma se tale ipotesi si prospetta al giudice in caso di separazione, si parla subito di trauma.

Dice N. Zanotelli Il giudice tutelare inoltre decide "la misura e il modo con cui l’altro coniuge deve contribuire al mantenimento, all’istruzione e all’educazione dei figli, nonché le modalità di esercizio dei suoi diritti nei rapporti con essi" (art.155, comma 2 c.c.). Purtroppo questa procedura è, se pur non priva di eccezioni negative, la più idonea riguardo quello che è l’obbiettivo primo dell’ordinamento in tema di diritto di famiglia, ossia la tutela degli interessi del minore; inoltre proprio per evitare come non raramente accade, che il coniuge affidatario vìoli i provvedimenti del giudice tutelare o influenzi i sentimenti del figlio rispetto l’altro coniuge, legittima nel cfr. art.6, comma 5,l.1 dicembre 1970 n. 898, una modifica modifica del dispositivo emesso in un primo tempo dal tutelare competente.

Risponde D. de Judicibus Il mantenimento indiretto, ovvero lo staccare un assegno da consegnare all’ex-coniuge, non può in alcun modo essere visto come un accettabile sostituto dell’impegno diretto che deve avere un genitore nel mantenere, istruire ed educare i figli, senza contare il fatto che la legge non prevede alcun meccanismo per verificare che la somma intesa esclusivamente per il mantenimento dei figli, da distinguere quindi dall’assegno di mantenimento per l’ex-coniuge, vada effettivamente agli stessi. Sono innumerevoli i casi di distrazione di tali somme in spese che nulla hanno a che vedere con i minori.
Inoltre la legge non fornisce alcun mezzo al genitore non affidatario per difendersi dall’influenza negativa di quello affidatario e persino dalla sottrazione di minore. Un genitore affidatario può tranquillamente sottrarre i figli a quello non affidatario rifiutandosi con mille e una scusa e, a volte, senza neanche doversi giustificare. In questi casi la Giustizia è totalmente assente. Un semplice ritardo nel riconsegnare i figli può invece costare carissimo al genitore non affidatario. L’attuale legge è stata disegnata per alimentare il conflitto, non attenuarlo.

Risponde M. Maglietta L’argomento della conflittualità e tra quelli più frequentemente utilizzati per porre ostacoli ad una nuova disciplina dell’affidamento. «Come è possibile ottenere collaborazione da genitori che si detestano profondamente? Come è possibile che in condizione di grave conflitto si possa costruire un progetto educativo realmente comune? Imporre la condivisione dell’affidamento a genitori che intendono distruggersi a vicenda significa accrescere le tensioni, moltiplicare occasioni e pretesti per uno scontro, significa mettere loro in mano il bambino per farsi del male.»
È un’analisi completamente falsa. Anzitutto l’affidamento condiviso non richiede collaborazione, la auspica solamente. Se la coppia è incapace di mettersi d’accordo le regole le stabilisce il giudice, esattamente come l’affidamento esclusivo. Ai due genitori non resterà che attenersi alle sue disposizioni. In secondo luogo è opportuno chiedersi se discriminare due genitori, proprio quando fra essi esistono forti rancori, può essere il modo migliore per ridurre la conflittualità. È evidente che non è così. La prospettiva di potersi aggiudicare l’affidamento esclusivo scatena la gara, mette i due genitori in competizione, pronti ad usare qualunque sistema, compreso il più lacerante e distruttivo, per raggiungere lo scopo. Se togliamo di mezzo l’obiettivo, avremo tolto di mezzo il motivo del contendere, avremo ridotto il contenzioso. Non è un’ipotesi, è quello che è stato verificato in Germania, osservando gli effetti della riforma del 1998.
Non basta. Sotto il nome di conflittualità — in nome della quale si interdicono ragionevoli soluzioni come l’affidamento congiunto, domani condiviso — si contrabbanda una circostanza ben diversa, che è il conflitto di interessi. Esistono numerosissimi casi in cui non vi sarebbe motivo, né occasione, per farsi del male, se la normativa intervenisse in modo equo, ma siccome la legge vigente crea delle possibilità di vantaggio — o di apparente vantaggio — inevitabilmente si genera un conflitto di interessi. Il conflitto di interessi è qualcosa di ben più generale dei rancori interni alla coppia. Il conflitto di interessi riguarda, ad esempio, anche i rapporti tra genitori e figli. Questo aspetto merita un ulteriore approfondimento.
Senza arrivare all’aborto, è noto che da secoli si pone relativamente spesso all’ostetrico il problema della scelta se salvare la madre o il bambino quando il parto si presenta particolarmente difficile. Più comunemente, restando nell’ambito delle separazioni, è la decisione stessa di separarsi che crea una prima, iniziale divaricazione tra ciò che i genitori intendono fare a proprio vantaggio e la decisione che il figlio preferirebbe venisse assunta. Anche se è frequentissimo che il genitore che assume la decisione di separarsi dica a se stesso «Così non si va avanti. Lo faccio per salvare i miei figli», di regola questa è la decisione che i figli mai avrebbero preso. E da quel momento prende avvio tutta una serie di occasioni in cui il genitore, soprattutto se affidatario, è l’antagonista del figlio. È così quando ostacola, consapevolmente o meno, il suo rapporto con l’altro genitore; è così quando decide di trasferirsi altrove, spesso a molti chilometri di distanza, di fatto rendendo impossibile i contatti tra il figlio e l’altro genitore; è così quando afferma che a lui, e non al figlio, deve essere versato l’assegno per il mantenimento di quest’ultimo.
Ma torniamo al punto iniziale. Emerge da quanto detto che tutte queste situazioni di contrapposizione tra l’interesse dei genitori e quello dei figli derivano dall’affidamento esclusivo, che attiva le circostanze in cui maggiormente si evidenziano le diverse volontà. L’affidamento esclusivo risponde ad un’esigenza adultocentrica non solo per le ovvie ragioni che è l’adulto a voler mettere il massimo della distanza fra sé e l’altro genitore, mentre il figlio ha interesse a conservarli vicini entrambi. C’è un altro aspetto importante, che riguarda direttamente l’educazione dei figli. È la dialettica intrafamiliare, attraverso la quale questa si compie correttamente, e che non dovrebbe essere disturbata. Ci riferiamo a quel naturale equilibrio che si genera nella famiglia non separata, quando in casa sono presenti due soggetti educanti, la cui visione delle cose non è esattamente coincidente, pur corrispondendo a criteri comuni. Non è negativo se il figlio può ricevere segnali in qualche misura diversi e formarsi una sua opinione. Crescita è acquisizione di capacità di giudizio autonomo: una facoltà che deve essere esercitata per potersi sviluppare. Ebbene, l’affidamento esclusivo toglie al figlio questa possibilità, e così facendo riduce la sua capacità critica mettendolo nella perversa condizione di dover scegliere tra un’adesione incondizionata, un allineamento perfetto, e una contestazione totale. O si schiera, o si ribella.
È dunque chiaro che, rispetto ai problemi pratici della gestione familiare, l’affidamento esclusivo è la formula che più conviene ai genitori, che procura loro meno problemi, di regola sia all’affidatario che al non affidatario. In sostanza, al non affidatario si dà la possibilità di dimenticarsi totalmente della famiglia da cui è uscito, organizzando la propria vita ex novo, con il minimo delle pendenze. Basterà dare disposizioni a una banca di trasferire mensilmente una certa cifra e si è a posto. E per l’affidatario, cosa può esserci di più semplice e comodo che restare nella casa dove sia vissuto fino a quel momento, portandoci chi crede, mantenere un pieno e indisturbato rapporto con i figli, ricevere del denaro per il loro mantenimento, adottare tutte le decisioni che preferisce senza dover discuterne con nessuno, trasferirsi dove vuole quando vuole, prescindendo da qualsiasi altra esigenza? Ma, è così che si fa «l’esclusivo interesse del minore»?

Dice N. Zanotelli Vorrei infine ricordare che il diritto, in particolare quello privato, e ancora più in particolare quello di famiglia, è molto più complesso di quanto appaia magari superficialmente dalle pagine del codice, in quanto poggia su una delicata rete di contrappesi intenti a limitare il più possibile le ingiustizie e gli squilibri fra gli individui. È inutile demagogia quella che vuole la nostra giustizia, specie quella civile, inefficiente e, mi si permetta il gioco di parole, "ingiusta"; ricordo che il nostro codice civile del 1942 e il nostro codice di procedura civile, sono stati ispiratori e modelli di numerosi ordinamenti sparsi in lungo e in largo sul pianeta;

Risponde M. Maglietta Sono passati molti anni dal 1988, quando alle Nazioni Unite si condusse la trattativa preliminare per la costruzione di quella che l’anno dopo divenne la Convenzione di New York sui diritti del fanciullo. Nel corso della discussione, tra i negoziatori internazionali emerse subito l’incongruità della scelta prevalente in quasi tutti gli Paesi del mondo di affidare i figli a un solo genitore in caso di separazione o divorzio, poiché produce una sofferenza gratuita, in più, soprattutto per i figli. Su questo punto la condivisione fu unanime, tanto è vero che ne scaturirono norme eloquenti, segnatamente gli articoli 10 e 18 della Convenzione, nei quali si sottolinea

1. che il minore ha diritto a mantenere, salvo circostanze del tutto eccezionali, relazioni personali e contatti diretti e regolari con entrambi i genitori,
2. che entrambi i genitori hanno comuni responsabilità in ordine all’allevamento e allo sviluppo del bambino.

Riferisce, inoltre, la delegata italiana, Maria Rita Saulle (Saulle 1994) che se mancò una diretta e precisa indicazione a favore dell’affidamento congiunto, pur citato nella discussione e considerato come la soluzione preferibile dai delegati degli Stati europei e americani, fu per via della pluralità delle culture e delle mentalità rappresentate in seno all’ONU e al comprensibile desiderio di giungere a un documento che fosse comune al più largo numero di nazioni presenti. E poiché nei Paesi islamici è regola che i figli appartengano alla famiglia del padre e vi restino anche in caso di separazione, la loro posizione fece sì che nella Convenzione non comparisse una norma esplicita a favore dell’affidamento congiunto.

A seguito della Convenzione fu istituito il cosiddetto «Comitato dei Dieci», una struttura con il compito di monitorare e controllare l’osservanza della Convenzione stessa da parte dei Paesi firmatari. Nei rapporti annuali di tale comitato è stato più volte osservato che l’affidamento esclusivo limita fortemente il diritto della prole ad avere rapporti regolari e significativi con entrambi i genitori, in quanto — generalmente — fa scomparire la figura del padre, il che costituiva un ulteriore stimolo a cambiare le regole.
Sarebbe troppo lungo enumerare tutti gli interventi legislativi che i Paesi firmatari hanno effettuato uno dopo l’altro per dare attuazione agli impegni presi. Potrà essere più che sufficiente prendere in considerazione i due a noi più vicini: la Francia, mediterranea, latina e cattolica, seppur con una tradizione liberale e laica, e la Germania, di storia, cultura e tradizioni profondamente diverse dalle nostre. Si tratta di due esempi altamente significativi proprio perché la stretta somiglianza dei provvedimenti adottati, a dispetto di condizioni di partenza del tutto differenti dalle nostre ma in osservanza di un trattato ratificato anche da noi, mette in evidenza la totale assenza di giustificazioni per il ritardo registrato dall’Italia.
In Francia l’affidamento congiunto come forma privilegiata venne istituito nel 1993. Sei anni dopo il governo incaricò una commissione qualificatissima di verificare gli esiti della nuova normativa. Constatato che l’applicazione dell’affidamento congiunto superava felicemente il 90%, il parlamento francese accolse anche il suggerimento di cancellare le ultime tracce di residua monogenitorialità stabilendo la possibilità di una doppia residenza per il minorenne. Ciò avvenne con la legge n. 305 del 2002. Il codice civile francese adesso recita inequivocabilmente che il padre e la madre debbano esercitare in comune l’autorità genitoriale e che la separazione tra i genitori non debba aver alcun effetto sulle regole di esercizio dell’autorità genitoriale.
Tali norme assicurano ai figli la continuità nelle consuetudini familiari, indipendentemente dal rapporto di coppia, e garantiscono ai genitori la possibilità di continuare a svolgere a pieno titolo i loro compiti di educazione e di cura, come è precisato nell’art. 373 che afferma che debba essere privato dell’esercizio dell’autorità genitoriale il padre o la madre che non è in condizioni di manifestare la sua volontà per incapacità, perché è assente o per altro motivo.
Questa norma mette in fuga qualsiasi motivo di preoccupazione da parte di uno dei due genitori di smarrire il rapporto con la prole: se ha sempre fatto il suo dovere di padre o di madre, il suo rapporto con i figli resterà certamente pieno, al riparo da qualunque insidia.
In Germania la regola scelta fu l’affidamento congiunto in ogni caso (legge quadro sui minorenni, Kindeschaftsrechts, luglio 1998). Il giudice, infatti, non si pronuncia sull’affidamento, per cui — anche in questo caso — rimane in vigore il regime congiunto di esercizio dell’autorità genitoriale che valeva in costanza di matrimonio; a meno che non pervengano al giudice stesso richieste di decidere diversamente. Queste possono essere avanzate da un singolo genitore, che può chiedere l’affidamento esclusivo, ma anche solo una porzione dei diritti e dei doveri che provengono dalla potestà genitoriale. A tale richiesta possono opporsi sia l’altro coniuge che il figlio di almeno 14 anni. È dunque evidente il ribaltamento delle priorità e degli oneri della prova rispetto al regime dell’affidamento esclusivo, che invece, ancora oggi in Italia, viene deciso dal giudice delle separazioni nella maggioranza dei casi.

In Italia, a 16 anni dalla Convenzione, il giudice sceglie il genitore al quale verranno affidati i figli, a meno che entrambi i genitori non chiedano un tipo di affidamento diverso. In questo caso il giudice — accertata la presenza una serie di requisiti, come la vicinanza delle loro abitazioni, l’età elevata dei figli, la bassa conflittualità della coppia, può prendere in considerazione l’affidamento congiunto o un’altra soluzione bigenitoriale. Per cui nulla di più facile è far saltare l’affidamento a entrambi i genitori da parte di uno dei due separati che non lo gradisca: a costui o a costei basta far scrivere dal proprio avvocato una memoria aggressiva e offensiva nei confronti dell’ex, quali che siano i rapporti effettivi — alla quale l’attaccato deve necessariamente replicare puntualizzando — perché il giudice concluda, in perfetta buonafede, che «Atteso l’altissimo livello di conflittualità non può procedersi ad un affidamento congiunto». Questa è la formula, e il gioco è fatto.
Eppure il Parlamento italiano si era mosso per tempo. Nel 1987, infatti, nella riforma della legge sul divorzio fu introdotta la possibilità sia dell’affidamento congiunto che di quello alternato, come previsto anche nella maggior parte delle leggi europee. C’era dunque da aspettarsi che anche nei successivi interventi legislativi il nostro paese avrebbe tenuto il medesimo passo. Ma così non è stato. L’affidamento congiunto ebbe scarsissima applicazione. Da un lato a causa della consolidata tradizione giurisprudenziale a favore dell’affidamento esclusivo, dall’altro a causa della pletora dei sopra accennati prerequisiti (che la legge non pone, ma che i magistrati giudicanti si sono inventati) l’affidamento congiunto diventò di fatto una finzione giuridica, una norma che c’è, ma non viene quasi mai applicata. E poiché gli affidamenti monoparentali erano, e sono, quasi tutti materni, ne derivò una forte polemica nei confronti della magistratura da parte di gruppi di padri separati, i quali si sentirono oggetto di discriminazione e persecuzione. Nacquero così velocemente numerose associazioni di padri separati che ebbero una rapida crescita di iscritti. La battaglia di questi gruppi utilizzò le armi della polemica aspra e infuocata cercando, attraverso manifestazioni di forte impatto, di ottenere l’interesse dei mezzi di informazione. Pur giustamente indirizzata nei confronti del carattere ripetitivo delle sentenze, la protesta era legata maggiormente al diritto negato al padre, sistematicamente cancellato dall’ambito familiare (quasi nel 95% dei casi) piuttosto che al danno subito dai figli, costretti a crescere con un solo genitore. Fatalmente, contestare la preferenza per le madri rispetto ai padri, attribuendo ad esse al contempo una volontà di prevaricazione e di accaparramento dei figli, accese un animoso confronto anche con quella parte del femminismo ancora legata a sorpassate teorie e prassi anti-maschili. Dalla pur giusta protesta derivò quindi una falsa immagine, come se la battaglia per l’affidamento condiviso si riducesse solo allo scontro uomo-donna, il che poteva allontanare la possibilità di una riforma. Difatti, proprio negli anni in cui il conflitto padri verso madri crebbe, presero a circolare nuovamente vetuste tesi secondo le quali la donna è «concettualmente e fisicamente il genitore più idoneo» alla cura della prole. Ad esse faceva da naturale corollario la richiesta in ambito giuridico di restrizioni ulteriori da porre al già raramente applicato affidamento congiunto. E si arrivò persino a sostenere che si dovessero indagare anche le condizioni a monte, i moduli familiari in costanza di matrimonio, non potendo fare della separazione una palestra di sperimentazioni, per cui, se il rapporto padre-figli non fosse stato già in precedenza sufficientemente sviluppato (secondo un imprecisato giudizio), non si sarebbe dovuto procedere ad un affidamento congiunto, anche in presenza di tutte le condizioni a favore, poiché tale sistema sarebbe stato «estremamente pericoloso per l’equilibrio già compromesso dei figli e foriero di nuovi traumi e sbandamenti».

Dice N. Zanotelli se poi il legislatore moderno, quasi mai giurista (vedi lo stesso Ministro di Grazia e Giustizia ingeniere) si cimenta in manifasti di ignoranza e incompetenza come la legge 40 ad esempio, non è da imputare la responsabilità alla magistratura ordinaria e agli organi giudicanti, che sono solo il braccio delle disposizioni del parlamento.

Risponde F. Nestola No, proprio non ci siamo. A costo di apparire poco diplomatico, preferisco chiamare le cose col loro nome reale, vale a dire — nel caso dell’attuale orientamento giurisprudenziale del Diritto di Famiglia — follia legalizzata.
A tal proposito credo sia utile un semplice parallelismo, per evidenziare come non sia possibile per gli operatori del settore continuare a sentirsi, e proclamarsi, esenti da colpe. Mario Andrea Salluzzo («Psicopatologia della separazione, del divorzio e dell’affido dei figli», da «Attualità in Psicologia», vol. 19, n.3-4, pp. 221-235, dicembre 2004), con una intuizione geniale, associa l’inadeguatezza del sistema giudiziario a quella del sistema sanitario, o meglio di un preciso settore sanitario in un preciso momento storico e sociale: una situazione simile a quella che negli anni sessanta Franco Basaglia (1968, ©L’Istituzione negata», Giulio Einaudi Editore, Milano) denunciava a proposito della violenza nelle istituzioni psichiatriche. Gli operatori della psichiatria sapevano benissimo a quali disumani trattamenti venivano sottoposti i malati di mente, ma il tutto rientrava nella logica dell’establishment e finivano per non farci più caso, perché il loro ruolo professionale veniva riconosciuto solo in quel senso. In altri termini, per difendere il proprio assetto identitario, era più forte il bisogno di aderire al consenso sociale, avallato dalle leggi dello Stato, piuttosto che farsi carico della reale sofferenza dei malati.
Come avveniva per i malati di mente ospedalizzati, quando le famiglie in crisi entrano nel sistema giustizia avviene lo stesso processo di destorizzazione e oggettivazione descritto da Basaglia. I soggetti trattati dagli strumenti tecnici del Sistema Giustizia perdono il ruolo di artefici del proprio destino per essere soggiogati alla logica del potere di leggi non rispondenti alle esigenze ed alla effettiva configurazione del fenomeno sul quale devono intervenire.
Il ruolo degli operatori della giustizia finisce con l’essere solamente acquiescente nei confronti di un sistema che applica impassibilmente le sue leggi, incurante dei danni che provoca. Gaetano Giordano («3° Rapporto Nazionale Eurispes», Telefono Azzurro sulla Condizione dell’Infanzia e dell’Adolescenza, 2002) non esita a parlare di family chopping nel considerare la distruzione delle relazioni affettive fra genitori e figli, e il marcato disagio sociale e individuale che ne consegue, come caratteristica emergente della gestione giudiziaria delle separazioni coniugali.
Il movimento psichiatrico riformista degli anni sessanta sottolineava che il decorso della malattia mentale degli internati non apparteneva primariamente a questa, come la scienza psichiatrica voleva lasciare intendere, ma che il decorso della malattia era la diretta conseguenza dell’incontro/scontro tra l’evento della malattia e l’istituzione deputata a curarla.
Nell’attuale gestione del Diritto di Famiglia siamo di fronte ad un sistema nel quale le coppie in difficoltà entrano per ricevere giustizia e soluzioni al disagio, ma finiscono col trovare in molti casi solo disagio aggiuntivo — la ricorsività del conflitto, quindi il conflitto stesso diventa iurigeno. Viene spontaneo domandarsi se ci troviamo solamente di fronte ad una psicopatologia della coppia, o al suo maligno aggravamento provocato dalla prassi e dalle normative del sistema sociogiuridico. È fuor di dubbio l’inintenzionalità di nuocere dei magistrati e delle categorie (avvocati, consulenti, assistenti sociali, etc.) collusivamente coinvolte nei meccanismi di una logica giuridica perversa, ma è pur vero che essi vi partecipano spesso con consapevolezza, ben sapendo che il loro operato può comportare un’ulteriore sofferenza. Questo non li rende perciò incolpevoli, ma responsabili in solido con il sistema in cui svolgono la loro attività.
In particolar modo i magistrati potrebbero fare altrimenti, grazie alla discrezionalità con la quale è possibile (o doveroso?) interpretare la normativa vigente, iniziando a superare il vissuto di ineluttabile sottomissione alla prassi consolidata. Potrebbero cominciare a ribellarsi all’idea di sentirsi obbligati a trasferire nella loro attività tutti gli errori di fondo del sistema in cui operano.
Potrebbero. Invece continuano ad alimentare una sorta di follia legalizzata. Vengono messe in atto continue devastazioni delle parti, adulti e bambini, ma tali devastazioni mettono al riparo gli operatori da qualunque fastidio in quanto avvolte immancabilmente da un alone di legalità, come avvolte da identico alone di legalità erano le azioni degli operatori sanitari negli istituti psichiatrici denunciate da Basaglia.
La follia legalizzata del diritto di famiglia si fregia, in più, dell’etichetta di tutela dei minori.

Un’ultima considerazione: quando non v’è conflitto, il ruolo del giudice dev’essere semplicemente quello di controllo, ovvero di verificare che l’accordo fra le parti non sia penalizzante per i figli e rispetti comunque la legge. È. piuttosto quando c’è conflitto che la legge dovrebbe intervenire e lo dovrebbe fare con l’obiettivo di attenuare tale conflitto, dato che il primo e più importante interesse del minore è quello di mantenere un rapporto continuativo e sano con entrambi i genitori, cosa estremamente difficile se il conflitto supera una certa soglia. La legge attuale, non solo non attenua il conflitto, ma lo alimenta, creando un pericoloso disequilibrio nei rapporti di forza fra le parti. Affidando infatti i minori a un solo genitore e non prevedendo alcun meccanismo di controllo reale ed efficace da parte dell’altro, si creano le condizioni per un ricatto continuato sul piano affettivo che negli ultimi anni ha causato oltre 1000 morti, dei quali un quarto suicidi.

Una Legge e una Giurisprudenza che portano al suicidio
individui mentalmente sani e perfettamente idonei come genitori
per la disperazione di non poter più vedere i propri figli,
non può in alcun modo essere giustificata in una società civile.